othschild 的 NFT 作品“MetaBirkins”侵犯了其自 1984 年即持有的“Birkin”商标，并通过销售 NFT 从未经授权使用“Birkin”商标中获利 [6]。Rothschild 则认为其“MetaBirkins”NFT 作品是他创作的数字艺术品，旨在反映当时时尚界流行的无皮草倡议，其对“MetaBirkins”的使用是在数字产品上的使用，是艺术表达，并非在实体产品上使用。根据美国宪法第一修正案，他对“MetaBirkins”的使用行为属于其言论自由。 2023 年 2 月 8 日，陪审团裁定 Rothschild 未经授权的“MetaBirkins”NFT 作品存在混淆消费者的可能，构成商标侵权、商标淡化和域名抢注，并裁定向爱马仕支付赔偿金 13.3 万美元 [7]。虽然这是一个一审的案件，还存在上诉改判的可能，但是这确实是目前 NFT 商标侵权第一案，该案裁判结果将会对后续 NFT 商标侵权案件产生重要的影响。 （from Hermѐs International in Hermès International, et al. v. Mason Rothschild (1:22-cv-00384-JSR)） 耐克于 2022 年 2 月 3 日对电商平台 StockX LLC 提起诉讼，称 StockX 未经其授权及许可，使用标有耐克商标的库存运动鞋铸造 NFT，并对该等 NFT 进行推广销售，让消费者误以为其 NFT 已经获得了耐克的授权。StockX 平台则认为，其发售 NFT 的目的在于证明其库存运动鞋的所有权，NFT 中展示的有关耐克商标仅仅是为了销售实体运动鞋，仍属于合理使用的范畴。目前，该案件仍在审理中。 六、海外营销推广和消费者保护 无论是在 NFT 发售之前的预热阶段，还是在 NFT 发售完之后的持续运营阶段，可能都会对 NFT 进行一定程度的推广，包括但不限于在推特、Discord、Telegram 等社交媒体上发布利好新闻、邀请 KOL 推介等等一系列营销推广手段。需要注意的是这种海外推广是针对全球范围的，所以品牌方就需要遵守主要法域广告法、消费者保护法等相关法律合规事宜。 美国联邦贸易委员会（The Federal Trade Commission, FTC）有权管辖市场上显失公平或具有欺诈性的行为，包括欺诈性广告。根据美国《联邦贸易委员会法案》的相关规定，网络付费推广必须在促销推文中做出明确的披露。如果 KOL 在营销推广 NFT 时，并未披露自己与项目运营方的有偿商务合作，那么就可能违反《联邦贸易委员会法案》，面临行政处罚。 此外，美国证券交易委员会 (SEC) 有权要求证券型虚拟资产的推广方披露其报酬。2022 年 10 月 3 日，SEC 宣布对金・卡戴珊 (Kim Kardashian) 提出指控，称其在社交媒体上推广 EthereumMax 平台并兜售证券型虚拟资产（Crypto Asset Security），但未披露推广所收到的 25 万美元报酬。此后金・卡戴珊同意支付 126 万美元与 SEC 达成和解 [8]。此外，在 2023 年 3 月 22 日，SEC 指控 Justin Sun 策划了一项向名人支付费用以兜售证券型虚拟资产 TRX 和 BTT 的计划，并向公众隐瞒名人获取报酬的信息，造成诱导假象，部分名人向 SEC 和解 [9]。 随着 NFT 市场的普及和增长，相信后续各个司法辖区都会出台相关营销推广以及消费者保护的法律法规，将进一步提高 NFT 项目方的合规成本。 七、NFT 境外监管合规 NFT 的本质是一种非同质化的代币，与代币背后的资产属性挂钩，属于虚拟资产的一个类别。在全球主要司法辖区尚未对虚拟货币形成明确监管框架的情况下，更不用说专门针对 NFT 的监管框架了。但是无论如何，还是需要结合 NFT 本身的特性及应用场景，来推定可能适用的法律法规，如在美国法下 NFT 本身是否构成证券，NFT 项目方发行的 Token 是否构成证券等。 7.1 美国 截至目前，美国针对虚拟资产行业尚未形成统一的监管框架，呈现“多头监管”的态势，主要在联邦和州这两个层面进行监管，并由以 SEC 为代表的金融监管机构，通过“Regulation by Enforcement”的形式对市场进行规范。对于 NFT 而言，在美国法项下最核心的法律问题之一是其是否构成《证券法》下的“证券”。一旦 NFT 被认定为“证券”，那么对于 NFT 的发行、出售、交易和清算都将受到 SEC 严格的监管并需要取得相应的资质或牌照。 同时，美国商品期货交易委员会（Commodity Futures Trading Commission, CFTC）基本上将所有虚拟资产都纳入了其管辖“商品”的定义，那么就可能包括 NFT。CFTC 定义虚拟资产（Digital Asset）是任何可以电子方式存储和传输，并具有相关所有权或使用权的资产。虚拟资产是资产价值的数字表示，包括作为交换媒介、记账单位、价值存储，基本上所有虚拟货币，都属于“商品”[10]。这使 CFTC 有能力监管虚拟资产现货市场上的欺诈和市场操纵等行为，但是，CFTC 没有能力对不涉及保证金、杠杆或融资的虚拟资产现货交易行为进行监管。 此外，美国作为知识产权保护、消费者保护、反洗钱和反恐融资合规要求较高的司法辖区，NFT 项目在美国运营将面临较高的合规负担。 7.2 欧盟 即将于 2024 年初生效的“加密资产市场监管法案”（The Markets in Crypto-assets Regulation，MiCA）旨在为欧盟创建一个全面、统一的虚拟资产市场监管框架，以确保消费者保护、市场完整性等，同时为了避免影响货币与金融稳定，当中还包含打击市场操纵和反洗钱、反恐怖主义融资和其他犯罪活动的措施。 但是 MiCA 不适用于 NFT，因为其价值无法被市场同一手段或者同一资产来衡量。除非 MiCA 根据实质重于形式的原则（a substance-over-form approach）认为 NFT 的特征或用途应该被认定为虚拟资产。欧盟委员会将被授权在 MiCA 生效 18 个月后提交一份报告，以评估监管 NFT 潜在可能。 7.3 香港 香港证券及期货事务监察委员会（SFC） 在 2022 年 6 月 6 日发布提醒投资者注意 NFT 风险 [11]，表示如果 NFT 是收藏品（艺术品、音乐或影片）的真实数字表示，与其相关的活动不属于 SFC 的监管范围。然而有些 NFT 跨越了收藏品与金融资产之间的界限，可能具有《证券及期货条例》监管的“证券”的属性，因此将受到监管。在《2022 条列草案》中规定，在游戏内使用的 NFT 不属于虚拟资产。 因此 NFT 将分为 3 种情况来处理：（1）具有证券属性的 NFT，将作为证券型代币受到 SFC 监管；（2）具有管理、投票等治理属性的 NFT，将作为虚拟资产受到 SFC 监管；（3）游戏内的 NFT 或是电子商品和收藏品，将既不在 SFC《证券及期货条例》的监管范围，也不在财库司《2022 条列草案》的监管范围，该种 NFT 将作为普通虚拟商品，受传统商品交易相关法律约束。 7.4 新加坡 新加坡金管局（MAS）并未出台专门针对 NFT 的相关法律法规。在 MAS 回复议会关于是否监管 NFT 活动中表示：“MAS 在评估资产或产品是否应属于 MAS 的监管范围时，会考虑其本质。鉴于目前 NFT 的代表的大多数是数字艺术品/收藏品，因此 MAS 暂不监管 NFT。这也是大多数主要司法管辖区所采取的立场。最根本的是，对于 NFT 等这类虚拟资产，MAS 采取技术中立的立场，并“穿透”NFT 的内部特征，以确定其是否受 MAS 监管。如果 NFT 具有《证券和期货法》(SFA) 规定的资本市场产品的特征，则它将受到 MAS 监管要求的约束。例如，如果 NFT 的结构代表对上市股票组合的权利，它将像其他集体投资计划一样受到招股说明书要求、许可和商业行为要求的约束。”[12] 八、NFT 被 SEC 认定为证券的风险 在美国法项下，普遍认为 Token 这类虚拟货币尚未被全面认定为“证券”的情况下，NFT 这类虚拟资产更加不会被认定为证券。但是也存在因 NFT 本身项目的运营状况、NFT 的底层资产的原因会被认定为“证券”的可能。 尽管 NFT 被认为是独一无二的数字资产，区别于同质化的代币以及证券，但是一些 NFT 项目确实在外观上能够满足上述豪威测试的标准。当然，除了 NFT 项目外观上本身能够满足豪威测试外，SEC 企业融资部的 William Hinman 曾强调了判断某些同质化代币是否是证券的判断标准 [13]，可以参照以下一些因素： NFT 的销售方式。在确定交易是否符合豪威测试第 3 条（该投资有合理的期待利益）时，还需考虑 NFT 的销售方式。如果 NFT 项目是针对公众发行，并且承诺回报或者立刻变现的，那么该项目的投资属性就远远大于收藏属性。公众的认知是其能通过被动地投资 NFT 后立刻流通变现，而非是作为一位资深收藏家投资于一个在区块链上独一无二的数字收藏品。该种交易更像是证券的销售，可能在销售一开始就被认定为证券。 NFT 及底层资产的控制权。在确定交易是否符合豪威测试第 4 条（期待利益来自第三人的努力）时，还需要考虑 NFT 项目方对 NFT 及底层资产的控制权。我们在诸多 NFT 项目的 Terms & Conditions 看出，NFT 项目方基本掌握所有 NFT 底层作品的著作权、商标、专利等知识产权。如果 NFT 项目方保留其对 NFT 的部分控制权，并且能够通过自身来影响二级市场，或能够参与影响 NFT 价值的活动的（如其在 NFT 出售后依然负责项目的网络开发、改进、品牌运行和推广等工作，特别是 NFT 的持有者也期望通过项目方的运营来增加 NFT 的价值）。在这种情况下，期待利益将基本完全取决于 NFT 项目方。因此，这种交易的本质看起来更像证券，而不是数字收藏品。 在 Friel v. Dapper Labs 一案中，2021 年 5 月 12 日，NBA Top Shot NFT 的发行方 Dapper Labs，Inc. 被一位名为 Jeeun Friel 的 NFT 用户起诉，指控其出售的 NFT 为未注册的证券。该案有望成为 NFT 是否会被认定为“证券”的第一案，但是在最近关于该案的一系列动议来看，法官表示：“虽然本案是首次将豪威测试应用于 NFT 的发行和销售，但法院承认 NFT 项目是否属于“证券”还是需要根据事实一一判断的，并表示关于本案的裁判仅仅适用于本案本身，不一定有参考意义。”[14] 据彭博社报道，2022 年 10 月 11 日，SEC 正在调查 Yuga Labs（BAYC 无聊猿项目的开发公司），关于其发行的 NFT 系列以及 ApeCoin（$ APE）代币是否应该纳入到证券的范畴，是否需要遵循类似于证券的相关法律法规。此后，Yuga Labs 也态度良好地表示：作为该领域的领导者，我们将全力配合 SEC 的调查。我们希望和监管机构合作，定义和塑造蓬勃发展的加密生态系统。Yuga Labs 拥有一系列的产品矩阵，包括头像类 PFP NFT 项目：Bored Ape Yacht Club、Mutant Ape Yacht Club、Meebits 和 CryptoPunks；代币类的项目：数字货币 ApeCoin（$ APE）；以及元宇宙项目：Otherside。目前尚不清楚 Yuga Labs 的哪些项目正在接受调查。 一些音乐版权 NFT，可能存在被认定为证券的风险。在 Web3 音乐赛道中，有一个细分领域是音乐版权 NFT（以 Royal 为代表）。Royal 将一首歌曲的部分版权铸造成 NFT，对外销售。虽然音乐歌曲的艺术属性是非常强的，但是来套用豪威测试的标准：公众通过金钱的投资持有该音乐歌曲版权的 NFT，期待通过被动的投资而通过第三人（歌手或者经纪公司等）的努力获得歌曲版权的收益。 （from royal.io） 再来看英国著名的摇滚歌星 David Bowie 的资产证券化项目，其将在 1990 年以前录制的 25 张唱片的预期版权（包括 300 首歌曲的录制权和版权）的授权许可费证券化，并于 1997 年发行了 Bowie Bonds，这是将版权资产证券化的一种形式，和我们现在的音乐版权 NFT 有多少大区别？ 九、写在最后 品牌方试图通过 PFP 的叙事进入 NFT 市场，往往非常壮烈。我们看到以星巴克为首的品牌方在打造更多基于 Loyalty 的用例，这种结合品牌会员体系 Open Loyalty [15] 的模式，可能就是品牌 NFT 市场的下一个叙事。但是无论如何，在品牌方疯狂操作增长飞轮 to the moon 的同时，请注意品牌 NFT 项目在境外运营的法律合规事宜。 来源：金色财经lg...
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