等特性。相比之下，比特币、以太坊等这类虚拟货币属于“同质化代币”（Fungible Token），互相之间不存在质的差别。 NFT 是底层资产的链上数字映射，就像一个区块链上的数字容器，它具有什么属性取决于你往这个数字容器里面装了什么。“Mint 上链”或“铸造”指通过区块链生成 NFT 的过程。从技术角度来讲，首先需要将 NFT 底层资产的文件资源（可以包括图片、视频、音频等）上传到 IPFS 等服务器获取 URL，然后添加 NFT 所需要包含的元数据（名称、描述、图像、视频、属性）并生成哈希，最后选择区块链并通过智能合约生成 NFT。 我们可以通过 Etherscan.io 查看到在 The Starbucks Siren Collection #1339 NFT 中，元数据就包含了如下描述、名称、图片、视频、属性等相关信息。 （from https://API.niftygateway.com/starbucks-odyssey-siren-collection/1339/） 2.2 NFT 的法律概念 NFT 本身属于一种数字商品，是一项虚拟资产，法律效果表现为 NFT 虚拟资产的所有权。在立法层面，我国《民法典》为了顺应互联网时代的趋势，在其第一百二十七条，将“数据、网络虚拟财产”纳入了法律的保护范围。《民法典》第一百二十七条：法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。但相关具体虚拟财产的立法有待进一步完善。 在 2022 年 4 月 20 日杭州互联网法院审理的“NFT 侵权第一案”[2] 中，法院也认为：“NFT 交易模式本质上属于以数字化内容为交易内容的买卖关系，购买者所获得的是一项财产权益，并非对一项数字财产的使用许可，亦非对一项知识产权的转让或许可授权，NFT 数字作品交易对象是作为数字商品的数字作品本身，交易产生的法律效果亦表现为财产权的转移。” 2022 年 3 月，英国高等法院在 Lavinia Deborah Osbourne v (1) Persons Unknown (2) Ozone [2022] EWHC 1021 (Comm) 一案 [3] 的裁判中，认定 NFT 在英国属于私人财产（legal property in the English courts），并认为虚拟资产将被视为位于所有者的住所地。以上对于 NFT 认定成为一项重要的判例，在该案中，原告拥有的存于被告 Opensea 钱包中的 NFT 失窃，由此起诉并要求 OpenSea 为追踪盗窃者账号提供必要的信息与协助。法院最终认定 NFT 为一种英国法下的合法财产并可以获得禁令保护。 但是拥有 NFT 虚拟资产的所有权，并不代表拥有底层资产（通常是现实作品或数字作品，一般为受著作权法保护的客体）的著作权，所以要严格区分 NFT 的所有权与底层资产的著作权。（将在下面详细分析）由于著作权和版权两个概念表述大致统一，根据《著作权法》第 62 条规定：“本法所称的著作权即版权。”本文统一采用“著作权”的表述。 三、品牌 NFT 项目的全球化运营 一般来看，品牌都是通过与 NFT 发行方合作的方式发行并运营品牌 NFT 项目的（两者合并成为 NFT 项目方），我们可以看到与星巴克合作的是 Forum3（美国）、与保时捷合作的是 road2 dreams GmbH（德国），与Rihanna 合作的是 anotherblock（美国），与 Bilibili 合作的是 CryptoNatty（新加坡）。这么做的原因是，一方面能在一定程度上帮助品牌规避虚拟资产的相关监管，避免带来不必要的合规负担；另外一方面也能通过 Web3 资深从业者的帮助，以更专业的角度帮助品牌切入到 Web3 NFT 的世界。 由于 NFT 构筑在公链上，那么品牌 NFT 项目从一诞生开始就链接了全球市场。所以在了解了品牌如何进入 NFT，以及 NFT 是什么之后，就需要了解品牌 NFT 项目境外运营的法律合规事宜。这些事宜主要包括：IP 授权管理，知识产权（商标）侵权，海外营销推广和消费者保护，NFT 境外监管合规，以及被 SEC 认定为证券的风险等。 四、IP 授权管理 品牌方进入 NFT 的主要目的是寻找新的商业范式，并结合 Web3 去中心化、数据自主、主权个人等特征，为其 NFT 持有者提供一系列独一无二的体验及权益。因为品牌方必然附带自身的产品以及品牌文化，那么品牌方的目的并不一定是需要通过 NFT 社区驱动去构建共识或者 Vibe，而是可以通过结合品牌方的会员体系，一方面培养更多的忠实客户，一方面吸引更多的新客户。以下为品牌方在项目运营中为 NFT 持有者提供权益的路径，主要是围绕 IP 的授权展开。 4.1 对于 NFT 发行方的 IP 授权 首先，品牌方会与 NFT 发行方签订合作协议，约定 NFT 的具体合作发售事项，同时双方还会签订（或包含） IP 授权条款，明确品牌方享有或经授权享有 NFT 底层作品的完整知识产权（主要包括著作权与商标）。如果拟将品牌方与艺术家联名创作的底层作品上链生成 NFT，那么尤其要注意该联名底层作品的权利归属。 我们来看铸造 NFT 在著作权法上的效果。按照作品著作权的权利表述，并结合我国 2020 年《著作权法》将“数字化”纳入复制权的定义中，明确其为复制作品的手段之一。那么铸造 NFT 就是行使了作品的复制权之后形成的作品复制品 NFT，属于著作权法上的“复制”，与一般在网络空间的复制行为的区别是 NFT 具有独一无二、不可替代、永久保存等特性。同时，NFT 的铸造过程是通过合约在链上进行交互的，NFT 始终置于区块链网络中全网可见，属于著作权法上的“信息网络传播”，应受信息网络传播权的保护。 所以，若 NFT 发行人在没有获得著作权人充分授权的情形下铸造 NFT，可能构成对著作权人复制权、信息网络传播权的侵害。NFT 发行方需要取得作者的完整授权才能做到 NFT 的合规发行。如 The Starbucks Siren Collection #1339 NFT 中，包含的是以下图片以及以下 4 秒动图的视频，那么 NFT 发行方就需要从著作权权利人（假设是星巴克公司）手中取得该图片以及 4 秒动图的视频的著作权。否则就存在著作权侵权的风险。 （from https://API.niftygateway.com/starbucks-odyssey-siren-collection/1339/） 我们看到的国内的“NFT 侵权第一案”中，也是因为 NFT 发行人未经过底层资产著作人的授权，擅自发行了该底层作品的 NFT，而造成了侵权行为，结果是法院要求 NFT 平台将侵权 NFT 打入区块链黑洞地址，同时赔偿权利人相关损失。 昆汀・塔伦蒂诺于 2021 年将其执导的著名电影《低俗小说》中的未剪辑场景、原创手写剧本、导演本人的独家音频铸造成 NFT，并在 OpenSea 上拍卖。《低俗小说》版权方米拉麦克斯影业随后在 2021 年 11 月向昆汀提起诉讼，指控昆汀想从他“没有完全权利”的作品中获利，此举违反了他与米拉麦克斯影业多年前签署的一份版权转让协议，侵犯了米拉麦克斯影业的著作权 [4]。目前，此案已经和解，未能从法院看到额外信息。 4.2 对于 NFT 持有人的 IP 授权 在厘清品牌方与 NFT 发行方之间的 IP 授权之后，就需要来厘清与 NFT 持有人之间 IP 授权。 拥有 NFT 虚拟资产的所有权，并不代表拥有底层作品（通常是现实作品或数字作品，一般为受《著作权法》保护的客体）的著作权，所以要严格区分 NFT 的所有权与著作权。至于持有的 NFT 到底拿到了什么著作权，取决于著作权人是否给予了授权，给予了何种授权。NFT 项目方通常会在其官网，发布具体的 Terms & Conditions 或 NFT Licensing Agreement，来告诉 NFT 持有者，除了 NFT 的虚拟资产所有权，他们还拿到了什么样的著作权权益。 我们可以通过 Starbucks Odyssey Terms [5] 看到星巴克基本上没有给予 NFT 持有者任何授权，有也只是非商业目的的个人使用，并且是可撤销、非独家、不可转让、不可转授权的许可。同时，Terms 明确表示持有 NFT 并不表示享有底层作品的任何知识产权等权益。 （from Starbucks Odyssey Terms） 我们在大多数品牌 NFT 的 Terms & Conditions 都看到类似的无实际意义的授权，这是因为品牌方发行 NFT 更多的目的是赋予 NFT 持有者自身品牌的产品体验，而非像 PFP NFT 那样，需要更多地授予社区成员权益，通过共建打造出社区的共识以及 Vibe。 我们可以看到 Azuki 在其 NFT Licensing Agreement 前言部分明确表示：“NFT 持有者拥有 NFT 的所有权，但 NFT 持有者并未获得艺术作品、品牌及相应的知识产权，除非授权协议明确授权。”此外，就 Azuki 的商业授权条款而言，著作权人明确表示：“给予非排他性、全球性、免版税、可转授权（但仅限于协助您进行商业用途的服务商）的授权，用于为您的 Azuki NFT 出于任何商业用途使用、复制和展示。”但是需要注意的是，著作权人并不会将任何关于 Azuki 的商标使用权授权给持有人，如需使用的，需要著作权人的书面同意。 （from azuki.com/zh/license） 4.3 NFT 持有人权益（Utility）的授权管理 品牌方与 NFT 发行方可以通过 Terms & Conditions 或 NFT Licensing Agreement 将能够确定的授权固定。但是对于通常在未来实现的、可能会出现变动的权益（Utility）或者规划的 Roadmap，NFT 项目方一般会通过在官网发表声明的形式体现，即为 NFT 持有者进行何种赋能，或 NFT 项目的整体发展方向 Roadmap。我们可以看到 Starbucks Odyssey 的官网上有关于 NFT 持有者权益的一系列声明。 （from https://waitlist.starbucks.com/#/learnmore） 再来看在 Donald Trump Digital Trading Card NFTs 中，Donald Trump 为其 NFT 进行了强大的赋能，抛开私人见面会、高尔夫课程、ZOOM 一对一视频、海湖庄园鸡尾酒会等等，最主要的是能参加 Donald Trump 的迈阿密 Gala 晚宴，这是众多美国社交狂人所需要的，只需 4500 美元。 （from https://collecttrumpcards.com/） 五、知识产权（商标）侵权 NFT 的兴起带火了整个艺术圈，也有越来越多的品牌方进军 NFT。由于品牌方一般都已经形成自己的产品矩阵，以及形成自身的品牌文化，而且一般都对外享有耳熟能详的商标，那么在这个火热的市场中，不可避免地会存在品牌方知识产权（商标）的侵权行为。 2022 年 1 月 14 日，奢侈品品牌爱马仕（Hermès）针对美国艺术家 Mason Rothschild 提起了商标侵权诉讼，爱马仕认为 Mason Rothschild 的 NFT 作品“MetaBirkins”侵犯了其自 1984 年即持有的“Birkin”商标，并通过销售 NFT 从未经授权使用“Birkin”商标中获利 [6]。Rothschild 则认为其“MetaBirkins”NFT 作品是他创作的数字艺术品，旨在反映当时时尚界流行的无皮草倡议，其对“MetaBirkins”的使用是在数字产品上的使用，是艺术表达，并非在实体产品上使用。根据美国宪法第一修正案，他对“MetaBirkins”的使用行为属于其言论自由。 2023 年 2 月 8 日，陪审团裁定 Rothschild 未经授权的“MetaBirkins”NFT 作品存在混淆消费者的可能，构成商标侵权、商标淡化和域名抢注，并裁定向爱马仕支付赔偿金 13.3 万美元 [7]。虽然这是一个一审的案件，还存在上诉改判的可能，但是这确实是目前 NFT 商标侵权第一案，该案裁判结果将会对后续 NFT 商标侵权案件产生重要的影响。 （from Hermѐs International in Hermès International, et al. v. Mason Rothschild (1:22-cv-00384-JSR)） 耐克于 2022 年 2 月 3 日对电商平台 StockX LLC 提起诉讼，称 StockX 未经其授权及许可，使用标有耐克商标的库存运动鞋铸造 NFT，并对该等 NFT 进行推广销售，让消费者误以为其 NFT 已经获得了耐克的授权。StockX 平台则认为，其发售 NFT 的目的在于证明其库存运动鞋的所有权，NFT 中展示的有关耐克商标仅仅是为了销售实体运动鞋，仍属于合理使用的范畴。目前，该案件仍在审理中。 六、海外营销推广和消费者保护 无论是在 NFT 发售之前的预热阶段，还是在 NFT 发售完之后的持续运营阶段，可能都会对 NFT 进行一定程度的推广，包括但不限于在推特、Discord、Telegram 等社交媒体上发布利好新闻、邀请 KOL 推介等等一系列营销推广手段。需要注意的是这种海外推广是针对全球范围的，所以品牌方就需要遵守主要法域广告法、消费者保护法等相关法律合规事宜。 美国联邦贸易委员会（The Federal Trade Commission, FTC）有权管辖市场上显失公平或具有欺诈性的行为，包括欺诈性广告。根据美国《联邦贸易委员会法案》的相关规定，网络付费推广必须在促销推文中做出明确的披露。如果 KOL 在营销推广 NFT 时，并未披露自己与项目运营方的有偿商务合作，那么就可能违反《联邦贸易委员会法案》，面临行政处罚。 此外，美国证券交易委员会 (SEC) 有权要求证券型虚拟资产的推广方披露其报酬。2022 年 10 月 3 日，SEC 宣布对金・卡戴珊 (Kim Kardashian) 提出指控，称其在社交媒体上推广 EthereumMax 平台并兜售证券型虚拟资产（Crypto Asset Security），但未披露推广所收到的 25 万美元报酬。此后金・卡戴珊同意支付 126 万美元与 SEC 达成和解 [8]。此外，在 2023 年 3 月 22 日，SEC 指控 Justin Sun 策划了一项向名人支付费用以兜售证券型虚拟资产 TRX 和 BTT 的计划，并向公众隐瞒名人获取报酬的信息，造成诱导假象，部分名人向 SEC 和解 [9]。 随着 NFT 市场的普及和增长，相信后续各个司法辖区都会出台相关营销推广以及消费者保护的法律法规，将进一步提高 NFT 项目方的合规成本。 七、NFT 境外监管合规 NFT 的本质是一种非同质化的代币，与代币背后的资产属性挂钩，属于虚拟资产的一个类别。在全球主要司法辖区尚未对虚拟货币形成明确监管框架的情况下，更不用说专门针对 NFT 的监管框架了。但是无论如何，还是需要结合 NFT 本身的特性及应用场景，来推定可能适用的法律法规，如在美国法下 NFT 本身是否构成证券，NFT 项目方发行的 Token 是否构成证券等。 7.1 美国 截至目前，美国针对虚拟资产行业尚未形成统一的监管框架，呈现“多头监管”的态势，主要在联邦和州这两个层面进行监管，并由以 SEC 为代表的金融监管机构，通过“Regulation by Enforcement”的形式对市场进行规范。对于 NFT 而言，在美国法项下最核心的法律问题之一是其是否构成《证券法》下的“证券”。一旦 NFT 被认定为“证券”，那么对于 NFT 的发行、出售、交易和清算都将受到 SEC 严格的监管并需要取得相应的资质或牌照。 同时，美国商品期货交易委员会（Commodity Futures Trading Commission, CFTC）基本上将所有虚拟资产都纳入了其管辖“商品”的定义，那么就可能包括 NFT。CFTC 定义虚拟资产（Digital Asset）是任何可以电子方式存储和传输，并具有相关所有权或使用权的资产。虚拟资产是资产价值的数字表示，包括作为交换媒介、记账单位、价值存储，基本上所有虚拟货币，都属于“商品”[10]。这使 CFTC 有能力监管虚拟资产现货市场上的欺诈和市场操纵等行为，但是，CFTC 没有能力对不涉及保证金、杠杆或融资的虚拟资产现货交易行为进行监管。 此外，美国作为知识产权保护、消费者保护、反洗钱和反恐融资合规要求较高的司法辖区，NFT 项目在美国运营将面临较高的合规负担。 7.2 欧盟 即将于 2024 年初生效的“加密资产市场监管法案”（The Markets in Crypto-assets Regulation，MiCA）旨在为欧盟创建一个全面、统一的虚拟资产市场监管框架，以确保消费者保护、市场完整性等，同时为了避免影响货币与金融稳定，当中还包含打击市场操纵和反洗钱、反恐怖主义融资和其他犯罪活动的措施。 但是 MiCA 不适用于 NFT，因为其价值无法被市场同一手段或者同一资产来衡量。除非 MiCA 根据实质重于形式的原则（a substance-over-form approach）认为 NFT 的特征或用途应该被认定为虚拟资产。欧盟委员会将被授权在 MiCA 生效 18 个月后提交一份报告，以评估监管 NFT 潜在可能。 7.3 香港 香港证券及期货事务监察委员会（SFC） 在 2022 年 6 月 6 日发布提醒投资者注意 NFT 风险 [11]，表示如果 NFT 是收藏品（艺术品、音乐或影片）的真实数字表示，与其相关的活动不属于 SFC 的监管范围。然而有些 NFT 跨越了收藏品与金融资产之间的界限，可能具有《证券及期货条例》监管的“证券”的属性，因此将受到监管。在《2022 条列草案》中规定，在游戏内使用的 NFT 不属于虚拟资产。 因此 NFT 将分为 3 种情况来处理：（1）具有证券属性的 NFT，将作为证券型代币受到 SFC 监管；（2）具有管理、投票等治理属性的 NFT，将作为虚拟资产受到 SFC 监管；（3）游戏内的 NFT 或是电子商品和收藏品，将既不在 SFC《证券及期货条例》的监管范围，也不在财库司《2022 条列草案》的监管范围，该种 NFT 将作为普通虚拟商品，受传统商品交易相关法律约束。 7.4 新加坡 新加坡金管局（MAS）并未出台专门针对 NFT 的相关法律法规。在 MAS 回复议会关于是否监管 NFT 活动中表示：“MAS 在评估资产或产品是否应属于 MAS 的监管范围时，会考虑其本质。鉴于目前 NFT 的代表的大多数是数字艺术品/收藏品，因此 MAS 暂不监管 NFT。这也是大多数主要司法管辖区所采取的立场。最根本的是，对于 NFT 等这类虚拟资产，MAS 采取技术中立的立场，并“穿透”NFT 的内部特征，以确定其是否受 MAS 监管。如果 NFT 具有《证券和期货法》(SFA) 规定的资本市场产品的特征，则它将受到 MAS 监管要求的约束。例如，如果 NFT 的结构代表对上市股票组合的权利，它将像其他集体投资计划一样受到招股说明书要求、许可和商业行为要求的约束。”[12] 八、NFT 被 SEC 认定为证券的风险 在美国法项下，普遍认为 Token 这类虚拟货币尚未被全面认定为“证券”的情况下，NFT 这类虚拟资产更加不会被认定为证券。但是也存在因 NFT 本身项目的运营状况、NFT 的底层资产的原因会被认定为“证券”的可能。 尽管 NFT 被认为是独一无二的数字资产，区别于同质化的代币以及证券，但是一些 NFT 项目确实在外观上能够满足上述豪威测试的标准。当然，除了 NFT 项目外观上本身能够满足豪威测试外，SEC 企业融资部的 William Hinman 曾强调了判断某些同质化代币是否是证券的判断标准 [13]，可以参照以下一些因素： NFT 的销售方式。在确定交易是否符合豪威测试第 3 条（该投资有合理的期待利益）时，还需考虑 NFT 的销售方式。如果 NFT 项目是针对公众发行，并且承诺回报或者立刻变现的，那么该项目的投资属性就远远大于收藏属性。公众的认知是其能通过被动地投资 NFT 后立刻流通变现，而非是作为一位资深收藏家投资于一个在区块链上独一无二的数字收藏品。该种交易更像是证券的销售，可能在销售一开始就被认定为证券。 NFT 及底层资产的控制权。在确定交易是否符合豪威测试第 4 条（期待利益来自第三人的努力）时，还需要考虑 NFT 项目方对 NFT 及底层资产的控制权。我们在诸多 NFT 项目的 Terms & Conditions 看出，NFT 项目方基本掌握所有 NFT 底层作品的著作权、商标、专利等知识产权。如果 NFT 项目方保留其对 NFT 的部分控制权，并且能够通过自身来影响二级市场，或能够参与影响 NFT 价值的活动的（如其在 NFT 出售后依然负责项目的网络开发、改进、品牌运行和推广等工作，特别是 NFT 的持有者也期望通过项目方的运营来增加 NFT 的价值）。在这种情况下，期待利益将基本完全取决于 NFT 项目方。因此，这种交易的本质看起来更像证券，而不是数字收藏品。 在 Friel v. Dapper Labs 一案中，2021 年 5 月 12 日，NBA Top Shot NFT 的发行方 Dapper Labs，Inc. 被一位名为 Jeeun Friel 的 NFT 用户起诉，指控其出售的 NFT 为未注册的证券。该案有望成为 NFT 是否会被认定为“证券”的第一案，但是在最近关于该案的一系列动议来看，法官表示：“虽然本案是首次将豪威测试应用于 NFT 的发行和销售，但法院承认 NFT 项目是否属于“证券”还是需要根据事实一一判断的，并表示关于本案的裁判仅仅适用于本案本身，不一定有参考意义。”[14] 据彭博社报道，2022 年 10 月 11 日，SEC 正在调查 Yuga Labs（BAYC 无聊猿项目的开发公司），关于其发行的 NFT 系列以及 ApeCoin（$ APE）代币是否应该纳入到证券的范畴，是否需要遵循类似于证券的相关法律法规。此后，Yuga Labs 也态度良好地表示：作为该领域的领导者，我们将全力配合 SEC 的调查。我们希望和监管机构合作，定义和塑造蓬勃发展的加密生态系统。Yuga Labs 拥有一系列的产品矩阵，包括头像类 PFP NFT 项目：Bored Ape Yacht Club、Mutant Ape Yacht Club、Meebits 和 CryptoPunks；代币类的项目：数字货币 ApeCoin（$ APE）；以及元宇宙项目：Otherside。目前尚不清楚 Yuga Labs 的哪些项目正在接受调查。 一些音乐版权 NFT，可能存在被认定为证券的风险。在 Web3 音乐赛道中，有一个细分领域是音乐版权 NFT（以 Royal 为代表）。Royal 将一首歌曲的部分版权铸造成 NFT，对外销售。虽然音乐歌曲的艺术属性是非常强的，但是来套用豪威测试的标准：公众通过金钱的投资持有该音乐歌曲版权的 NFT，期待通过被动的投资而通过第三人（歌手或者经纪公司等）的努力获得歌曲版权的收益。 （from royal.io） 再来看英国著名的摇滚歌星 David Bowie 的资产证券化项目，其将在 1990 年以前录制的 25 张唱片的预期版权（包括 300 首歌曲的录制权和版权）的授权许可费证券化，并于 1997 年发行了 Bowie Bonds，这是将版权资产证券化的一种形式，和我们现在的音乐版权 NFT 有多少大区别？ 九、写在最后 品牌方试图通过 PFP 的叙事进入 NFT 市场，往往非常壮烈。我们看到以星巴克为首的品牌方在打造更多基于 Loyalty 的用例，这种结合品牌会员体系 Open Loyalty [15] 的模式，可能就是品牌 NFT 市场的下一个叙事。但是无论如何，在品牌方疯狂操作增长飞轮 to the moon 的同时，请注意品牌 NFT 项目在境外运营的法律合规事宜。 来源：金色财经lg...
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